BØKER

Rettsstaten som pandemiens offer?

Hans Petter Graver gir et viktig bidrag til debatten om rettssikkerhet, balanse mellom rett og demokrati og forholdet mellom demokrati, rettsstat og beskyttelse av individuelle rettigheter, ikke bare begrenset til pandemien.

Publisert Sist oppdatert

Den 12. mars 2020 kom den norske nedstengningen. Det var Helsedirektoratet som fattet vedtaket. Direktoratet hadde ryggdekning fra regjeringen. Før koronakommisjonen kom med sin flengende kritikk av at tolvtetimestiltakene ikke var vedtatt av Kongen i statsråd, kom jusprofessor Hans Petter Graver med boken Pandemi og unntakstilstand: hva covid-19 sier om den norske rettsstaten, hvor nettopp manglende statsrådsbehandling er et av hovedpoengene.

Bok

Pandemi og unntakstilstand: hva covid-19 sier om den norske rettsstaten

Hans Petter Graver

Dreyers forlag, Oslo

2020

212 sider

Det er blitt sagt ofte under pandemien at vi har unntakstilstand. Professor Graver gir en fin gjennomgang av begrepet unntakstilstand som kan komme til nytte hvis noen skulle arrestere deg med påstanden at Norge hverken har eller har hatt unntakstilstand under koronapandemien. Unntakstilstand har gjerne, slik Graver beskriver det, tre elementer:

1. en formell myndighet til å kunne handle uavhengig av de ordinære reglene om rettslig kompetanse

2. en adgang til å kunne suspendere rettigheter og fravike lovgivningen

3. en aksept av ikke å være bundet av rettens ordinære former

Og unntakstilstand er ofte noe som erklæres offisielt. Noe slikt har norske myndigheter ikke adgang til. Derfor, sier Graver, er det ikke så relevant om unntakstilstand har vært erklært eller ei, men om man har hatt situasjoner som med rimelighet kan karakteriseres som unntakstilstander. Graver gir argumenter og definisjoner for at situasjonen under pandemien ikke kan betraktes som unntakstilstand, hverken i Norge eller de fleste andre land. Forfatteren trekker frem mellomkrigstidens stats- og rettsteoretiker Carl Schmitt, som blant annet mente at unntakstilstand opphever alle rettigheter. Andre har andre definisjoner. Unntakstilstand er altså et omstridt begrep, men Graver bruker det selv om situasjonen under pandemien.

Minst like mye som unntakstilstand handler boken om rettsstaten. Og rettsstaten er et definert system, sier Graver. Han fremholder at det er viktig å holde fenomenene rettsstat, demokrati og beskyttelse av individuelle rettigheter adskilt. Rettsstaten betyr at staten er bundet av loven og underlagt kontroll, sier professoren. At det er en stor grad av rettsliggjøring, eller at politikken har stort handlingsrom, eller i hvilken grad individer er beskyttet mot inngrep fra staten og flertallet, har ikke betydning for om vi har rettsstat eller ei. Her har han et poeng; det er ikke alt av fravær av statsmaktens og politikkens begrensning som bør klassifiseres som mangel på rettsstat. Allikevel er det en tendens til at stor stat gir utstrakt bruk av skjønn i myndighetsutøvelsen, og dermed en betydelig grad av uforutsigbarhet i hvilke regler som gjelder. Som Graver sier, er det klare sammenhenger mellom rettsstat og beskyttelse av individuelle rettigheter.

Et viktig tema professor Graver behandler, er dommeres og domstolers uavhengighet. Som Graver forteller oss, er trangen hos dommere til å hevde domstolers adgang til overprøving av andre myndigheter begrenset. Domstolene viser tilbakeholdenhet, som jurister ofte sier. I unntakstilstander og unntakstilstandslignende situasjoner ser vi at avgjørelsen om at det er unntakstilstand og hvilke tiltak som anses nødvendige i slike situasjoner, i all hovedsak overlates til utøvende, og eventuelt lovgivende, myndigheter.

Dersom dommere derimot forsøkes påvirket direkte eller å avsettes gjennom f.eks. senket pensjonsalder, kommer de fort på barrikadene i forsvar av sin uavhengighet. Hans Petter Graver antyder at dette tilsynelatende paradokset kan ha en sammenheng. Han spør seg om det er nettopp for å bevare sin formelle uavhengighet at de viser denne tilbakeholdenheten. Da jeg leste dette i boken, ble jeg minnet om det 1970-tallets amerikanske sentralbanksjef, Arthur Burns, skal ha sagt til en tysk journalist: sentralbanksjefen må gjøre som presidenten krever, for ellers vil sentralbanken miste sin uavhengighet.

Graver orienterer leseren om et interessant begrep, nemlig dobbeltstat. Dobbeltstat var et fenomen man så i Nazi-Tyskland. For visse områder i samfunnet hadde man en virkemiddelstat, som skulle sørge for at viktige mål ble nådd uten brysomme rettsregler. Samtidig var de andre samfunnsområder del av den normative staten, der rettsstaten langt på vei fortsatt var rådende. Selv SS-domstoler forholdt seg på et vis til rettsstatlige tradisjoner. Graver mener dette kunne komme av tyske tradisjoner og forteller oss at man ikke hadde tilsvarende i Sovjetunionen og Maos Kina.

Skulle vi tro at vår egen rettsorden er perfekt, gir jusprofessoren oss en kalddusj:

Elementer av dobbeltstat finnes i ethvert samfunn, enhver rettsorden, også vår egen, har lommer av vilkårlig maktutøvelse der lyset til rettsstatens normativitet ikke når inn.

Den leseren som har vært i kontakt med slike lommer av vilkårlig maktutøvelse, vil nok undres når Graver forteller at det var NAV-skandalen som brøt idyllen i Norge. Men det er godt mulig at det var den som brøt idyllen, evt. illusjonen, for brorparten av befolkningen.

Det som er spesielt med NAV-saken, er at den involverer EØS-retten, og ifølge Graver innførte denne retten en ny og fremmed rettsorden i norsk rett, noe de fleste norske jurister var uforberedt på og har lukket øynene for.

Forslaget til fullmaktsloven kjent som koronaloven hadde knapt noen grenser for den myndighet som var tenkt delegert fra Stortinget til Regjeringen. Som professor Graver forteller leseren, er domstolene tilbakeholdende med å sette foten ned for politiske vedtak. Fullmaktslovgivningen innført i Arbeiderpartiets velmaktsdager møtte ikke rettens hindring. Ifølge Graver finnes det en grense et sted, og, sier han, koronaloven satt delegasjonsadgangen på spissen som aldri tidligere.

Leseren som mener at alle tiltakene var nødvendig fordi situasjonen var viktigere enn rettsstaten, får en påminnelse om at vi skal leve videre når pandemien er over, og om at rettsstaten kan få varige skader.

Ofte ser vi i kriser at institusjonene svekkes. Ordninger som innføres, består utover krisen. Kanskje rulles de noe tilbake, men ikke helt. Det er ikke det Hans Petter Graver legger opp til at skal skje. Han er optimistisk og mener vi bør satse på at institusjonene kommer styrket ut av krisen.

For den som slenger rundt seg med påstander om at grunnlovsbrudd bare er noe nettroll og «hobbyjurister» påstår, har vi her en bok av en fremtredende jurist som sier at flere tiltak har vært i strid med grunnlovsfestede rettigheter. Det gjelder blant annet hytteforbud (eiendomsrett og bevegelsesfrihet) og arrangementsforbud (forsamlingsfrihet).

Vurderingen av forholdet til menneskerettigheter og grunnlovsfestede rettigheter er også mangelfullt og ofte helt fraværende. Høring har man ofte heller ikke gjennomført.

Graver gir en god gjennomgang av kommunenes regler, og han viser oss hvordan blant andre sentrale myndigheter var uvillige til å si at flere kommunale tiltak var ulovlige fordi de var utenfor den listen av tiltak i smittevernloven som kommuner hadde hjemmel til.

Bruk av politi til å «håndheve» anbefalinger under pandemien og behandling av tatere og romfolk er også Graver innom.

Forfatteren forteller en historie om hvordan man lett kunne endt opp med internering av HIV-positive med forslag som ble lansert på 1980-tallet. Med mangelfull utredning og om endringer i smittevernloven midt under alt hastverksarbeidet i en pandemi kan vi ha fått en smittevernlov som kan brukes mot personer i forbindelse med helt andre sykdommer enn covid-19. Slike refleksjoner er det viktig og bra at Graver gir oss.

Jusprofessoren argumenterer også for at derogasjonsadgang (formell adgang til tilsidesettelse av rettigheter) kan gi rettighetene omfattet av adgangen et svakere vern enn dersom grunnlaget kun er konstitusjonell nødrett. Det er et svært viktig innspill, spesielt med tanke på at det innleveres grunnlovsforslag om derogasjonsadgang nærmest på autopilot i hver stortingsperiode.

Om retten til abort er en fundamental rettighet, slik Graver sier nærmest i en bisetning, kan diskuteres. Diskuteres kan det også om det er tilstrekkelig at politikken tar individuelle rettigheter alvorlig.

Graver har her gitt et viktig bidrag til debatten om rettssikkerhet, balanse mellom rett og demokrati og forholdet mellom demokrati, rettsstat og beskyttelse av individuelle rettigheter, ikke bare begrenset til pandemien. Pandemi og unntakstilstand bør leses av alle som bryr seg om rettsstaten. De som synes at myndighetene skal gjøre alt, koste hva det koste vil, for å redde oss fra mikroorganismer, vil også ha godt av å lese boken.