Kommentar

Republikanerne får sin andre høyesterettsdommer

Når Anthony Kennedy nå forlater Høyesterett, vipper tungepunktet mot høyre.

Bilde: SCOTUS

CNNs rettskommentator er skråsikker på at retten til fri abort er avskaffet i tyve amerikanske delstater innen 18 måneder. Jeg tror han tar feil.

I går kveld offentliggjorde 81 år gamle Anthony Kennedy sin avgang som høyesterettsdommer i USA. Det gir Trump og republikanerne i Senatet muligheten til å sikre konservativt flertall i den viktige domstolen i lang tid fremover.

Tidligere var utnevnelser av høyesterettsdommere omfattet av filibusterregelen, som i praksis betydde at kandidaten måtte ha støtte av minst 60 senatorer. Men republikanerne fjernet denne i forbindelse med utnevnelsen av Niel Gorsuch i fjor. Nå trengs bare 50 (pluss visepresidentens stemme) og det er akkurat det republikanerne har når John McCain ikke møter fordi han er dødssyk.

Ingen av de Trump-kritiske senatorene, som McCain (som nok drar til Washington om nødvendig), Flake og Corker vil stemme imot en konservativ dommer. Partiet har to senatorer som er aborttilhengere, Collins i Maine og Murkowski i Alaska, men det er usannsynlig at disse ville blokkere enn konservativ dommer, selv om Collins ikke vil utelukke det.

Det er etter mitt skjønn mer sannsynlig at noen demokrater hopper på enn at en republikaner hopper av. Tre demokrater stemte for Gorsuch. De står alle på valg i høst, og er alle fra stater Trump vant med klar margin – West Virginia, Indiana og North Dakota. Særlig de to siste står i stor fare for å tape valget.

Valgkampsak

Den umiddelbare reaksjonen fra en del kommentatorer var at dette ville gi ny energi til republikanerne i mellomvalget. Over lengre tid har målinger vist at demokratenes velgere er mer entusiastiske enn republikanernes, noe som er viktig for mobiliseringen i mellomvalgår, der valgdeltakelsen er betydelig lavere enn når det samtidig er presidentvalg. Gapet er riktignok redusert i den senere tid, men dette er likevel en viktig faktor foran det som etter alt å dømme blir et svært jevnt og viktig valg i november.

Men en rekke uttalelser fra republikanske senatorer, blant annet majoritetsleder Mitch McConnell, peker mot at saken vil bli avgjort i god tid før valget, trolig i september. Det ville være ytterst risikabelt å dra det ut, siden det er en viss sjanse for at demokratene kan gjenvinne flertallet, og dermed kunne stoppe nominasjonen.

Saken kan likevel virke mobiliserende, om enn i mindre grad enn dersom senatsvalget var direkte avgjørende, siden den minner begge sider om hvor viktig senatsvalgene er. De to liberale dommerne Ginsburg (85) og Breyer (79) er så gamle at det kan dukke opp nye muligheter for å endre rettens sammensetning den neste toårsperioden.

Raseri over at republikanerne har satt inn en ny dommer, mens de i 2016 blokkerte Obamas erstatning for Scalia med argumentet om at folket måtte få si sitt gjennom et valg, kan uansett hjelpe demokratene. Men de er allerede godt mobilisert, særlig den gruppen som er mest opptatt av denne saken – unge kvinner.

Det er enighet om at Roberts er den mest liberale av de konservative dommerne

Å ha vunnet kontrollen over Høyesterett, et gammelt mål for republikanerne, vil ytterligere styrke partiets velgeres lojalitet til Trump. Om det får dem til urnene i november, er mer usikkert.

Roberts blir vippestemme

Kennedy var Høyesteretts vippestemme, selv om han i det siste stort sett har havnet på konservativ side. Det gjelder også flere helt ferske avgjørelser, som godkjenningen av Trumps innreiseforbud fra syv land, og en sak om retten til å ikke måtte betale for kollektive forhandlinger for dem som ikke er fagorganisert.

Det er ulike måter å klassifisere dommerne på, og i en som New Tork Times viste i går, endte Kennedy faktisk opp på samme sted som John Roberts. Det er enighet om at Roberts er den mest liberale av de konservative dommerne, og at han har beveget seg i liberal retning. (Inndelingen i «konservative» og «liberale» dommere er for grov, men jeg går ikke nærmere inn på dette her).

Men i noen spørsmål er Kennedy i all hovedsak en sikker liberal stemme – de som handler om abort og seksuelle minoriteter. I 2016 sikret han for eksempel flertall for å stoppe en lov i Texas som drastisk ville ha redusert antall abortklinikker i staten, og i 2015 sikret han flertall for at homofile par har grunnlovsmessig rett til å gifte seg (og altså ikke avhengig av hva hver enkelt stat bestemmer i folkeavstemninger eller delstatsforsamlinger).

Det er mange spørsmål der Høyesterett nå kan ta et skritt i konservativ retning. Men husk at dommerne ikke er partipolitikere og ikke dømmer etter et partiprogram. Et sentralt stridstema er hvor stor vekt man skal legge på den opprinnelige hensikten til dem som utformet Grunnloven eller om Grunnloven skal være et såkalt «levende dokument» som tilpasses nåtiden. I dette ligger det også hvor stor frihet delstatene har. Et annet viktig spørsmål er hvor stor vekt som skal legges på presedens: Hvor lenge har en lov fungert? Hvordan har Høyesterett behandlet dette tidligere?

Abort og presedens

Det gjelder også for den mest giftige saken av alle, nemlig den grunnlovsfestede retten til fri abort, gitt i dommen i Roe v. Wade i 1973. Mange på venstresiden ser ut til å ta for gitt at denne dommen vil bli satt til side av en konservativ Høyesterett ved første anledning.  Det gjelder også CNNs rettsanalytiker Jeffrey Toobin, som spontant tvitret:

«Anthony Kennedy is retiring. Abortion will be illegal in twenty states in 18 months. #SCOTUS.”

Men dette er langt fra opplagt, ja etter mitt skjønn ikke sannsynlig. Dommerne Thomas og Alito vil avskaffe retten, vi vet egentlig ikke helt hva Gorsuch mener, og det kan også være tilfelle for den nye dommeren. (Litt om favorittene her). Høringene som nominerte dommere gjennomgår avslører sjelden hvordan de ville stemme i konkrete saker. Men la oss forutsette at alle disse fire vil omstøte Roe v. Wade. Da gjenstår Høyesterettsjustitiarius John Roberts.

Hans tidligere uttalelser i denne saken kan tolkes i ulike retninger. Da han ble godkjent i 2005 sa han om Roe v. Wade:

“It’s settled as a precedent of the court, entitled to respect under principles of stare decisis.”

To år tidligere hadde han sagt, i en annen høring:

“Roe v. Wade is the settled law of the land. (…) “There’s nothing in my personal views that would prevent me from fully and faithfully applying that precedent.”

Det er særlig hans vektlegging av stare decisis – presedens, som peker mot at Roe v. Wade vil bestå.

Men som Dylan Matthews hos Vox påpeker har Roberts gått imot presedens i tre viktige saker, så det er åpenbart ikke et ufravikelig prinsipp for ham, noe han også eksplisitt bekrefter. Presedens er tungtveiende, men ikke alene avgjørende.

Men jeg mener abortsaken står i en annen stilling enn de tre sakene han viser til. Den påvirker mange mennesker liv direkte, og er unikt følelsesladet.

Da Gorsuch ble utnevnt sa Julie Rikelman ved Center for Reproductive Rights at hun ikke trodde loven ble omstøtt, selv med enda flere konservative dommere, og trakk frem betydningen av presedens, ikke bare i juridisk forstand, men hos folk flest:

“Decades of women had come of age and organized their lives with the understanding that they have this basic right to make personal decisions, and to control their own bodies, and to be able to have jobs, and be able to participate in the social and economic life of the nation.”

Høyesteretts legitimitet

Å endre snart femti års lovforståelse og praksis ville innebære en politisering av Høyesterett som sannsynligvis ville medføre at et stort antall amerikanere ikke lenger vil anse institusjonen som legitim. Den ville skape en politisk motreaksjon som ville medføre at det amerikanske samfunnet, som allerede er sterkt polarisert – og Trump har ikke hjulpet – splittes ytterligere. Det ville være en tung arv for Roberts, som han nødig vil bære.

Omkring to av tre amerikanere er imot å omstøte Roe v. Wade.

Kanskje vil han også ta partipolitiske hensyn, men med en annen vri enn konsensjonelt antatt. Jusprofessor Richard L. Hasen skrev i Los Angeles Times i fjor at Robers kunne konkludere med at dette «would actually be disastrous for the Republican Party. Suddenly every state election would become a battle over abortion, and many apathetic liberals could turn into motivated ones.”

Klart flertall for fri abort

Opinionen er delt omtrent på midten i «pro-life» og «pro-choice», men folk legger ulike ting i dette. Det er et flertall som mener abort bør være lovlig i de fleste tilfeller, og målinger har over lang tid vist at omkring to av tre amerikanere er imot å omstøte Roe v. Wade.

Derfor er det politisk risikabelt å gå så langt. Mange republikanere er riktignok fremdeles svært opptatt av saken, men intensiteten er stor også på den liberale siden, og denne saken kan være med på å drive republikanerne på defensiven, slik at de taper fremtidige valg. Det vil i så fall  skape ytterligere problemer for Høyesterett, dersom den over lengre tid er i skarp konflikt med folkeflertallet i en rekke saker. Vil virkelig Roberts risikere dette?

Høyesterett vil uansett ikke på eget initiativ tilsidesette Roe v. Wade. De må få en sak til behandling, i praksis at en delstat vedtar en lov i strid med retten til fri abort, og at denne etter behandling i lavere rettsinstanser etter hvert havner på bordet til Høyesterett. Dette kan ta flere år, ifølge Rikelman.

Og skulle Høyesterett faktisk ta vekk den grunnlovsfestede retten, betyr det ikke at abort blir forbudt i USA, men at saken avgjøres på delstatsnivå, med et lappeteppe av ulike lover og trolig «abortturisme» over delstatsgrensene.

Beskjære, ikke avskaffe

Selv om kjernen i retten overlever, er det all mulig grunn til å tro at en konservativ rett vil godta innskrenkninger i f.eks. tidspunktet for når den er fri – i USA er grensen hele 24 uker, og ikke minst praktiske forhold, som tilgang til abortklinikker og finansiering. (Føderale myndigheter kan ikke subsidiere abort, men det står strid om organisasjoner som også utfører abort – i hovedsak Planned Parenthood – kan motta midler til andre formål.)

Det er også mulig at en republikanerdominert Kongress kan endre tidsgrensen for når abort er opp til kvinnen til 20 uker. Da er det i så fall aborttilhengerne som må få Høyesterett til å sette denne endringen til side.

Utnevnelsen av ny Høyesterettsdommer vil derfor høyst sannsynlig gjøre abort vanskeligere i USA, selv om selve retten ikke bortfaller.

Bli abonnent

Da får du tilgang til alle artikler. Det tar under ett minutt.

Prøv i en måned for 1,-
Allerede abonnent? Logg inn

Fra forsiden